我国担保法制度最早建立在1986年的《民法通则》，《民法通则》第89条“债的担保”中规定了四种担保方式：保证、抵押、定金、留置。虽然有人的担保和物的担保，但没有将抵押和留置归入物权，抵押中没有区分不动产抵押和动产抵押，也没有规定质押。四种担保方式统一归于“债的担保”中，说明立法者强调担保的功能而非强调担保的方式。1995年10月1日生效实施的《担保法》可以说是对担保制度进行了全面而系统的规定，立法体例采用“总则”加保证、抵押、质押、留置、定金五种担保方式；2000年12月8日颁布的《担保法司法解释》扩充了在建工程抵押、金钱特定化质押、公路桥梁/隧道/渡口等不动产收益权出质等具体担保形式。这种担保单行立法的方式当时在世界上是一种全新的立法模式，即不论是人的担保、物的担保或金钱担保，都基于同质的增信功能而合并，并由此抽象出一些统一的一般规则。2007年《物权法》颁布，担保物权被界定为物权，与所有权、用益物权共同构成物权法体系，抵押、质押、留置作为担保物权被规定在物权法中，并规定“担保法与本法规定不一致的，适用本法”，至此，《担保法》所构建的独立的担保制度体系被改变，担保物权归入物权编，保证留在《担保法》，定金同时规定在的《合同法》和《担保法》中。2017年10月1日生效的《民法总则》第114条第2款继续沿用了《物权法》中三种物权类型的概念。2019年11月发布的《九民会议纪要》，基于民商事实践活动中日益多样化的担保形式，直面了“非典型担保”、“新类型担保”、“让与担保”的概念，在坚持登记对抗的原则下，就担保物权的“物权法定”原则有限制的适用了缓和主义。至此，虽然仍有部分学者认为担保既不是物权也不是债权，而是确定债权实现顺序的制度工具，建议将担保平行于物权和债权独立成编，但担保物权纳入物权编的框架已基本确定。直至《民法典》出台，在废止《物权法》、《担保法》同时，《民法典》建立了担保物权+保证合同+定金罚则+带有担保性质的独立合同（或合同条款）的担保制度体系。

第一部分 《民法典》的担保制度体系

一、担保物权

  担保物权又被称为“物的担保”，大家都清楚典型的担保物权有抵押、质押和留置，民法典中该部分应注意以下方面：

1、第388条规定，“担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同”，“其他具有担保功能的合同”相当于纳入了《九民会议纪要》中涉及的非典型担保和新类型担保，从法律层面认可了该类合同的效力及性质，同时也区分了“物权设定”和“合同效力”。

2、可抵押财产与可质押财产的表述规则不同，根据第395条和第399条，可抵押财产采用了“法不禁止则有效+负面清单”，基本把可抵押财产扩大到了无限；而根据第426条及440条，可质押财产则采用了“动产法不禁止则有效+权利法不授权则无权”的规则，一方面是抵押物的相对宽松，一方面却是质押权利的相对限制，这种不同的规则表述不太清楚是出于何种考虑。事实上，当动产抵押制度确立，并法律规定“没有权利凭证的权利质押自办理出质登记时设立”起，此类权利质押就基本可以并入动产抵押范围；而同时，经济活动中新类型的动产担保也主要来自于新的权利类型；并且，人们认为可带来收益的权利当然也属于财产范围。于是，在权利质押找不到明确的法律或行政法规时，为免不被认可，亦均可主张纳入第388条的“其他具有担保功能的合同”及第395条第（七）项“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”。其实，与其让行为人如此找理由，不如二者财产范围表述规则一致，并将以登记为设立条件的权利质押调整为动产抵押，有效区分抵押和质押，即以登记为公示方式的均为抵押，以交付为公示方式的均为质押。

3、第395条第（三）项对比《物权法》增加了海域使用权，删除了土地承包经营权。但该删除又并不意味着这种权利就不是可抵押财产了，而是在第342条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得权属证书的，可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流转土地经营权”一是说明此类土地经营权仍是可抵押财产，二是还取消了之前需要发包人同意的限制，提高了土地经营权的经济效益。如果说民法典的此处调整是为了在“土地承包经营权”部分更集中突显国家对此类权利流转性的提高，但第395条对可抵押用益物权的列举仅表述了“海域使用权”就不太好理解了，因为根据第328条和329条，探矿权、采矿权、取水权、养殖捕捞权”等，都是法律性质和表述上没啥区别的用益物权，单独表述海域使用权不知意义何在。

4、让与担保未被独立认可，仍按抵押处理。让与担保的特性是许可债务人未清偿债务或发生约定情形时，债权人可直接取得担保物所有权。《民法典》仍保留了禁止流押和禁止流质规定，当然就不可能认可直接取得担保物所有权。在此语境下，以转让不动产、股权等所有权为担保方式，根据《九民会议纪要》和《民法典》第401条，按抵押处理。

5、《民法典》改变了动产抵押和质押相关登记部门的表述，原《物权法》中浮动抵押登记部门为工商管理机关，基金、股票为证券登记结算机构，知识产权财产权为主管部门，应收账款为信贷征信机构。再加上一些地方政府出台的登记政策，动产质押登记几乎是“九龙治水”，难以登记、难以查询。《民法典》全部修改为“登记”，没有表述登记机关。应该说，这是继设立统一的不动产登记机构（平台）后，为设立统一的动产登记机构（平台）在立法上所做的准备，而待统一的动产登记机构（平台）设立后，会进一步发现前述所说，其实无凭证交付的权利质押就可以归入动产抵押。

6、《民法典》目前规定的公示方式只有登记和交付，国外立法中还有“控制”，用于账户、电子债权担保凭证和信用证表彰的权利等，方式有在账户上创设担保权、订立控制权协议、债权人成为账户持有人等。《民法典》没有规定“控制”为公示方式情况下，虽然有学者主张可通过解释将 “控制”纳入“占有”，但“占有”强调的是对占有物的使用、收益、排除第三人妨害等权利，并不对第三人产生优先受偿的对抗力。

二、保证合同

  保证合同被称为“人的担保”，《民法典》中被作为典型合同放置在“合同分则”中，该部分应注意：

1、“保证合同”部分的体系包括“一般规定”和“保证责任”，但其实这两个部分并没有“一般”与“特殊”的关系，第一节被称为“保证合同的成立及主张”可能更恰当。

2、“保证合同”与过去较主要和明显的一个变化是规定，未约定保证责任或约定不明的，承担一般保证责任；并修改了一般保证诉讼时效的起算时间。这些变化比较明确，学些法条即可以掌握。

3、保证人部分权利义务与物权担保中的担保第三人不共享或不明确。比如：1）第696条第一款规定：债权转让应通知保证人，否则该转让对保证人不发生效力。但担保物权中没有此类规定，法理上就只能适用一般规则。而“合同编一般规定”第546条规定：“债权人转让债权，未通知债务人的，该转让对债务人不发生效力”；第547条规定，“债权人转让债权的，受让人取得与债权有关的从权利；受让人取得从权利不因该从权利未办理转移登记手续或者未转移占有而受到影响”，该条款甚至取消了《九民会议纪要》第62条中表述的“除法律另有规定或者当事人另有约定外”的表述。就上述文义，有人说保证合同之所以规定债权转让需要同时通知保证人，是因为保证人也是“债务负担者”，以此类推担保第三人也是“债务负担者”，故也应通知担保第三人。但在担保语境中，债务人与担保人从来都是分开表述，也正因为第546条的债务人没有必然包含担保人，第696条才特别规定了对保证人的通知义务。由此，因为没有规定对担保第三人的通知义务，并结合第547条，至少从现有文义上，可以理解法律没有规定债权人必须就债权转让通知物权担保第三人的义务。

2）第696条第二款规定：“保证人与债权人约定禁止债权转让，债权人未经保证人书面同意转让债权的，保证人对受让人不再承担保证责任。”担保物权里也没有这样的规定。如果适用一般规则，则“合同编一般规定”第545条规定，“当事人约定金钱债权不得转让的，不得对抗第三人”，由此，从文义理解，如果物权担保第三人与债权人约定禁止债权转让，该约定不能对抗受让人，即使债权人未经担保人同意转让了，物权担保第三人也仍需向受让人承担担保责任，而不能像保证人那样主张免责。

3）第700条、701条、702条规定了保证人的相对代位权，及可享有债务人的抗辩权、抵消权和撤销权。此类规定在性质上应该也可适用于物权担保第三人，但“担保物权编”中没有此类规定，也没有准用原则。故是否可适用还需待今后的司法解释。保证人与物权担保第三人的地位应该说是相对平等的，以前立法中确有优待人保的情形，但从《物权法》到《民法典》，已通过债权人可选择执行保证人或物权担保第三人的方式等，相对平等了保证人和物权担保第三人。故此《民法典》中上述担保人权利规定上的不一致，不清楚是纯立法技术问题，还是另有考量。

4）根据第690条，最高额保证参照适用最高额抵押权相关规定。这一方面说明担保物权确实并非纯粹的物权范畴，而是兼具物权和债权性质；另一方面也改变了最高额保证债权确定的时间。之前根据《担保法》第27条：“最高额保证未约定保证期间的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，保证人对通知到达前所发生的债权承担保证责任。”参照最高额抵押权相关规定后，至少从文义上就变成了：没有约定债权确定期间或约定不明的，债权人或保证人自最高额保证设立之日起满二年后请求确定债权。

三、 定  金

  定金在《民法典》中规定在“合同编一般规定”的“违约责任”中，相当于既是种债权的担保，又是种违约责任。定金的规则与之前没有实质性变化。

四、带有担保性质的独立合同或合同条款

  这些都规定在合同编的“典型合同”中，主要有：

1、买卖合同中的所有权保留：该权利沿用了《合同法》，《民法典》的最大改变是在第641条第二款规定了登记制度，“出卖人对标的物保留的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。”这条规定理论上引发了“所有权保留”是否就是担保物权的争论，虽然各执己见，但该条款对避免担保功能上各权利人的利益冲突是有实际作用的，且在“所有权保留”的语境下，该权利性质应该是“所有权”而非“担保物权”，只是“保留”的方式具有担保功能。该条款的问题是没有规定登记的“宽限期”，这会导致实践中出卖人与其他担保权人的利益冲突。即：所有权保留的权利起始从什么时间开始算，是从登记之日起算，还是只要登记了就从交付之日起自始算？如果从登记之日起算，则与登记日前设定的其他担保物权如何确定权利顺序？“担保物权”中是登记在先原则，但“所有权保留”中登记的不是担保物权而是所有权，对所有权还适用登记在先原则吗；如果适用法律依据何在，如果不适用是否破坏了所有权的绝对对世权性质？如果登记后就从交付之日起自始算，则后续担保权人的权利长期处于不稳定状态，必然影响后续融资的进行。

2、融资租赁合同：曾经有学者对融资租赁合同单独规定提出异议，认为融资租赁合同中的买卖关系由买卖合同调整，租赁关系中的担保手段可以所有权保留，或价款抵押权调整。《民法典》保留了融资租赁合同，是因为融资租赁交易的本质，包括了买卖、租赁、借款、物权保障（以所有权归属于出租人的模式）四个方面，上述相关的单一法律关系无法解决。《民法典》对融资租赁合同的完善主要有两个方面，一是强调了其“融物”性质，在第737条增加规定了“以虚构租赁物订立的融资租赁合同无效”，无效后以“虚伪通谋”原则，按真实的法律关系处理。该规定将融资租赁从融资为主还是融物为主的争论中脱离处理，强调了融资融物两条腿走路，使租赁物脱离了担保物的性质，其并非只有从属价值，而是具有独立的法律地位，也使融资租赁合同单独规定更有了法理依据。第二个完善是在第745条规定，“出租人对租赁物享有的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。”该条款虽然为“否定性”表述，但倒过来就是“登记了就可以对抗善意第三人”，这是解决出租人所有权与善意取得人之间利益冲突的根本之道。《民法典》之前根据最高院司法解释，出租人对抗善意取得人的方式是制作铭牌、自抵押、查询义务对抗及其他可证明非善意的证据，但在行业发展的实际需求中显然不够。《民法典》规定登记对抗后，出租人则可以登记对抗善意的主张，当然，关键还是要建立统一的动产登记平台。同时也需注意，与所有权保留相同，虽然该登记是担保的功能，但登记的仍是“所有权”而不是“担保物权”。亦与所有权保留的登记相同，融资租赁中出租人所有权的登记也没有规定“宽限期”，将导致的利益冲突与所有权保留相同。

3、保理合同：与保证合同相同，《民法典》将保理合同纳入“典型合同”中。虽然保理合同既具有债权转让性质（无追索权），又具有让与担保性质（有追索权），但正因为二者性质的兼具，使之既不是单一意义上的债权转让也不是单一意义上的应收账款质押，而使其成为独立的合同类型。保理合同虽然首次作为合同类型进行规定，但保理的操作方式和法律关系在经济实践中已经比较成熟。《民法典》基本固定了已有的法律关系，重点可关注：

1）虚构的应收账款不对抗保理人的权利，保理人仍可要求债务人清偿债务，除非保理人明知。

2）第766条规定有追索权的保理人有选择权，选择要求债务人清偿的，清偿金额扣除融资本息和费用后的余款需返还债权人。该条款虽然赋予了保理合同让与担保性质，但因为也可以选择要求债务人清偿，说明也仍然肯定了债权转让性质。这里有争论的是只能择其一主张，还是可以二者都主张。我们认为应该择其一而主张，因为至少在司法实践中，没法在判决里同时判令债权人回购和债务人清偿。但进一步的问题是，选择一种主张权利后是否就丧失了另一种主张权利，比如判令债权人回购但未执行到款项被终结本次执行，或者债权人破产了，是否还可以再起诉债务人，反之亦然。这些需要最高院的进一步解释。

3）基于债权转让以通知为条件而非公示为条件，故保理合同并不法定要求登记。但根据768条，同一应收账款上存在多个保理合同的，其受偿顺序是登记在前，相当于间接要求保理合同办理登记。但该条款解决的是同一应收账款上存在多个保理人问题，如果是同一应收款上先行办理了保理业务，保理公司通知了债务人但未办理登记，其后债权人又将其进行质押并办理了应收账款质押登记。质权人实现质押权时，保理人可否对抗质权人？这里保理人通过通知方式取得了债权人地位，但质权人根据《民法典》第311条善意取得了权利质权，法律逻辑上保理人不能对抗质权人。由此，也同样体现出了保理登记虽然不是法定但实践中很重要，前述情况下如果保理登记在前，则可作为主张质权人非善意的证据，也同时支撑了“登记在先权利在先”的规则。

4）《民法典》没有规定典当合同。典当是个很古老的行业，至今也存在于经济活动中，但就是无法在我国现代民法体系中有一席之地。典当一方面体现双方的担保关系，一方面体现借款关系，与担保借款的区别在于典当是因为有物“当”才借款，担保借款是因为要借款才找物“保”，物在其中的地位不同。故而，在法律效果上最大的不同是当债务人不能还款时，典当权人可直接取得当物所有权，而担保借款则不允许流质，只能以处分担保物价款受偿。虽然《民法典》中没有规定典当，并明确了禁止流押流质原则，但毕竟典当在实践中存在，且“营业质”也是该行业的核心，故作为律师也应有所了解。

第二部分 《民法典》担保制度体系的优劣

  《民法典》担保制度体系的优劣之争，主要针对是否应将物的担保和人的担保分别规定在“物权编”和“合同编”中，是有利于担保制度的高效、安全，还是限制了担保的自由。

一、优势

赞同现有体系的认为

1、物权法定维系了国家的基本经济制度，建立了完备的物权体系。

2、物权法定保证了交易的安全。首先，登记和交付的公示方式相对保障了交易安全，使第三人可充分决定是否围绕担保人或担保财产进行经济活动。《民法典》不仅建构了不动产登记体系和动产登记体系，还对可能产生对抗第三人效力的某些合同权利也规定了以登记为前提，如前所述的所有权保留、融资租赁、保理合同。其次，物权法规定的受偿次序也保障了交易安全，第414条确立了抵押权“先序优先，同序平权”基本原则，同时将其他担保物权纳入其中，又在第415条将抵押权和质权的清偿顺序同权对待；另，再明示了价款抵押权和留置权的“后序优先”，建立了清晰的权利受偿顺序。公示与受偿顺序的明确，使交易方可预先评估交易成本和风险。

3、物权法定保证了交易的快捷。首先还是公示制度使交易登记和交易查询都更快捷，不动产统一登记的优势已显现，尤其动产统一登记平台建立后，将很大程度改善目前动产担保登记不足、公示无序、查询无处的状况。

4、物权法定提高了物的可转让性，降低了交易成本，也限制了物权的分裂。

5、《民法典》并未完全局限于物权法定框架，以“其他具有担保功能合同”的表述为新型担保的创设保留了窗口，但同时又区分了“合同有效”的合同法问题与“登记对抗”的物权法问题，相对平衡了债权人、债务人、担保人及第三人利益。

二、劣势

不赞同现有体系的人认为

1、物权法定限制了担保类型的发展和创新。物权法定原则的内容主要有两个，一是当事人不得创设法律所不认可的新类型物权，称为“类型强制”；二是当事人不得创设与法定物权内容相悖的物权，称为“类型固定”。一旦将担保物权适用物权法定，必将法定限定新型担保方式和担保权利的创设，既不符合高速发展的经济活动尤其是金融活动对担保权利丰富性的需求，减少了交易增信的通道；也更禁锢了法官的审判思维，导致其不认可新类型担保的担保功能。

2、人为造成人保和物保制度的割裂，增加了法律适用的难度。为解决此问题，学术上曾提出“物权法定的缓和主义”，建议的方法包括：1）将物权法定中的“法”扩大到行政法规、司法解释及习惯法等；2）在具体法条中将法律未作固定但符合物权性质的权利亦规定视作物权；3）允许当事人对特定的债权进行登记，并认可登记后的债权具有绝对效力。目前看来，《九民会议纪要》强调要认可新类型担保合同效力，《民法典》担保物权合同纳入其他具有担保功能的合同，类似于前述第2）种方式。但“物权法定的缓和主义”毕竟缺乏法理依据，而且会产生物权与债权混同及物权法定向物权自由改变等自相矛盾的结果，故认为与其“缓和”，不如直接纠正分列“物权编”和“债权编”的立法体系，而沿用原《担保法》体系，将担保从物权和债权中分立出来，独立成编，既保持担保体系的开放性，也有利于实现担保制度的统一。

3、现有体系造成了很多立法技术上的混乱。一方面，体系不统一无法表述共同规则，导致重复的条款很多，比如：担保物权和保证合同对比，重复规定反担保、担保无效、独立担保、担保债权的范围、主债权变化时的担保责任等；抵押权与质押权对比，重复规定合同形式、禁止流押和禁止流质、抵押权人和质权人放弃担保物权时的效力、抵押权和质权的实现方式、抵押权和质权实现后担保物价值与债权存在差额时的处理等。技术粗糙，且背离了体系化的基本要求。另一方面，又存在对不同权利类型不合理的区分或者是适用不明的情况，如之前所述，对抵押物和质押物范围的界定规则，一个是无限扩大，一个是法定限制；对保证和第三人物保，保证的债权转让通知、代位权、行使债务人抗辩权/抵消权的权利，在担保物权中全部缺失且无准用条款。将直接导致法律适用的无所适从和权利的不平等。

从上述争论可看出，观点的不同最终来自于价值取向的不同，尊奉安全的立法，必然倾向于物权类型法定主义；关注自由的立法，必然倾向于赋予当事人创设新型担保的制度空间。

第三部分 部分实践问题

  法律的生命在于实践而非逻辑，虽然对法典的逻辑体系可以有诸多争论，但在已经构建的体系下，作为司法实践第一线的律师们，更关注的还是一些实践问题的解决。

一、价款债权抵押权

《民法典》第416条规定的“价款债权抵押权”（又称购置款抵押权，英文缩写PMSI））及其所具有的“超级优先权利”，是动产担保物权的重要新增内容。其创设的目的是增强债务人的融资能力，正当性的来源是所购置动产增加了债务人资产，而价款抵押权人的超级优先权仅体现在对应物上，且以购置款为限，不损害其他物权担保权人利益。价款抵押权的设定者既可能是购置物的出卖人，也可能是为购买提供借款的融资人。实践中可能遇到的问题会有：

1、“十日内办理抵押登记”，指的是10日内提交抵押申请和文件，还是十日内完成抵押登记？因为10日较短，也因为现有的登记制度和规则不统一，故大多数人认为应该是“10日内提交”。但：一是随登记技术和登记制度的日益完善，10日内完成动产抵押登记很可能实现；二是如果“10日内提交”是指仅提交申请即可，还是应提交申请和相关文件？如果应提交申请和相关文件，假如因地方性要求不同而需要补充部分文件尤其是非实质性文件的，算不算已提交？故“十日内办理”还需要司法解释，毕竟这关系到PMSI的超级优先权能否实现。

2、价款抵押权与所有权保留和融资租赁中的所有权登记：这三种担保方式所保全的债权都是动产购置款，问题是是否有必要同时采用，或谁的保全能力更强。个人认为：无需同时采用，如出卖人在分期付款的销售中，既可以采用所有权保留，也可以采用价款抵押权。融资租赁中，如果登记了出租人所有权，也无需再设置价款抵押权。因为所有权保留登记和融资租赁登记中，登记的都是“所有权”。而所有权登记制度，能相对有效的对抗“善意取得”，消除了“善意取得”的后顾之忧后，所有权作为对世权，当然可以有效对抗其他担保物权，至少等同于甚至可能更优于“超级优先”的担保物权。此处要注意的是：第一，在登记和查询系统尚不明确和统一时，为避免“善意取得”对所有权的突破，更建议采用价款抵押权方式。第二，同一购置物上既有出卖人设定的所有权保留，又有融资人设定的价款抵押权时，在购置物处分所得价款不足以清偿全部所欠购置款情况下，谁先受偿？从逻辑上说，出卖人基于所有权保留对购置物享有的是所有权，应足以对抗担保物权（所有权登记前提下担保物权通常不存在善意取得）；但因其只是部分购置款的提供者（赊销部分），以购置物的全部收回冲抵部分购置款债权显然不公平，故就超出部分的退回款或补偿金，作为抵押财产的代位物，再由价款抵押权人享有受偿权。第三，在所有权保留和融资租赁所有权登记没有规定“宽限期”时，如果该二者登记的效力总是追及于交付之日自始起算，则三个权利的起始日没有区别，但如果该二者登记的效力从登记之日起算。是否仍可认为后登记的所有权亦必然优于先登记的价款抵押权，虽然可以所有权的对世权为基础，但最好也能有相关法律解释。

3、建筑材料的价款抵押权与建设工程承包人的法定优先权：谢鸿飞教授认为价款抵押权应优先于建设工程法定优先权，理由是如果价款抵押权人不提供建筑材料在先，也没有承包人施工在后，且施工行为并不增加建筑材料的价值。谢教授的该观点有一定道理，我认为还可以有两个理由，一是承包人通常也是材料的采购人，所取得的工程款本也应支付材料款；二是建筑材料价款与建设工程价款相比，通常占比不大，先行保护不会根本损害承包人利益，这个思路类似与留置权优先于价款抵押权的考量。但毕竟，承包人的法定优先权前出现了更先的权利，还是要有司法解释会更利于统一裁判规则。

4、同一购置物上设置多个价款抵押权的受偿顺序：如果统一购置物上的出卖人和融资人，或多个融资人都有效设置了价款抵押权，受偿顺序谁先谁后。谢鸿飞教授认为目前在没有特殊规定情况下，仍适用抵押权受偿顺序的一般规则，即“先序先权，同序平权”。但我觉得需要考量的是，价款抵押权登记的宽限期本就只有10天，而且这10天内是该提交申请还是完成登记还不明确；并如果登记地域不同，登记部门的速度还不相同，以登记时间顺位决定受偿顺位是否有些不合常理？我个人认为，在仅有10天宽限期且以是否符合宽限期作为确定超级优先权是否设立的界限，则凡是在宽限期内设立价款抵押权的，应该视为同时设立，按债权比例受偿。

二、保证人追偿中的“代位权”

  1、《民法典》第700条规定：“保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利。”该条规定在实践中可能会有如下疑虑：1）根据最后一句话的表述，学术上通常认为该条款是设定了保证人的代位权，即保证人代债务人清偿债务后，即代位取得债权人对债务人的权利。但同时，《物权法》立法解释和《九民会议纪要》在说明为何不再支持共同保证人之间，或混合担保人之间的相互追偿时，理由之一就是担保人承担担保责任后，对债务人享有的应是追偿权而非代位权。《民法典》如此规定并被学术界定义为“代位权”后，似乎与之前的说法矛盾。

2、“享有债权人对债务人的权利”可以包含什么？如果说即使债权人还有其他保证人也不能追索，其原因是该条表述的是“对债务人的权利”而不包括“对其他保证人的权利”，那么如果债权人尚有对债务人自己提供的物的担保包括抵押权或质押权呢？保证人是否可以直接享有登记在债权人名下的抵押权或质押权，或直接接收质押物，并就该担保物主张优先受偿权？

3、原《担保法》第31条规定了保证人清偿后向债务人的追偿权，同时第57条也规定了抵押担保第三人被执行抵押物后向债务人的追偿权。但在《民法典》中仅“保证合同”部分规定了保证人的追偿和“代位权”，“担保物权”中没有规定抵押或质押第三人的追偿。追偿按照习惯法还可以解释，但代位权属于新规定的权利，法无明文规定情况下物权担保第三人是否也享有“代位权”无法确定。

三、抵押权的追及效力

  原《物权法》规定抵押期间转让抵押财产须经抵押权人同意，且转让后抵押权人不再对该财产享有抵押权，而转由就转让所得价款享有优先受偿权。《民法典》第406条进行了重大修改，抵押期间抵押财产的转让不再以债权人同意为前提，其目的是为了提高抵押财产的流通性和经济性；同时为了保全债权人利益，规定了抵押权的追及效力，即抵押财产转让的，抵押权不受影响，债权人可继续向受让人就该财产主张抵押权。需注意的是：该条第二款规定抵押权人也可以要求抵押人将转让所得价款提前清偿债务或提存，不足部分由债务人清偿。说明一旦抵押权人选择了这种方式，就意味着放弃了对抵押物的抵押权，如有不足只能向债务人主张清偿，而不能再向受让人主张抵押权了。

四、债务转移后担保人的责任免除

   《民法典》第391条和第697条，分别规定了未经物权担保第三人或保证人同意转移债务的，担保人不再承担相应责任。该条在实践中容易出现的问题是债务因债务人的合并和分立而发生转移时，担保人是否可适用该两条规定主张免责。按照《公司法》第176条规定，公司分立的，由分立后的公司对分立前的债务承担连带责任，这通常不会带来债务人偿债能力的下降，故即使担保人未书面同意，亦应要求其继续承担担保责任。而公司合并包括吸收合并和新设合并，合并并不必然带来偿债能力的提升，因为如果是并入负资产的主体，则公司偿债能力可能下降。《公司法》第172条规定，“公司应当自作出合并决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，可以要求公司清偿债务或提供相应的担保。”鉴此，如果担保人不同意债务转让的，债权人应在收到通知后的上述期限内要求债务人清偿债务或提供相应担保，否则担保人可主张相应的责任免除。

五、抵押权与租赁权和居住权

  《民法典》第405条规定：“抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受抵押权的影响”。该条款对比原《物权法》删除了后半句，“抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”。原因是抵押权的设立既有登记设立，也有合同生效设立，而合同生效设立的又规定未登记不能对抗第三人，所以如果设立对抗，则仅设立但未登记的抵押权如何又能对抗作为承租方的第三人？但是后半句删除后，租赁权与抵押权的对抗边界究竟是在抵押权设立还是抵押权登记，就没有确切规定而只能靠推理了。

另，《民法典》新设立了居住权，居住权作为用益物权与抵押权发生冲突时应如何处理，《民法典》中没有规定。如果参照第405条抵押权与租赁权的关系处理，第一仍然是对抗的边界是否应推定为抵押权登记之日；第二即使居住权设立在抵押权登记之后，因居住权属于用益物权，租赁权属于债权，是否必然就能参照租赁权处理，亦或是居住权作为用益物权始终优先于抵押权？如果始终优先，又该如何避免恶意利用居住权损害债权人利益？这些都需要进一步的司法解释。

  学习担保法制度体系后，一个感受是担保制度恐怕是民法体系中相对最“精英化”的部分了，其交错复杂的法律关系和更交错复杂的融资担保设计，使担保已并非从属的债权保全功能，而更多演化为新型的融资工具。另一个感受是设立一个担保权的前期工作越来越重要了，要查询在先担保物权、在先租赁权、在先居住权，还需要注意超级优先权。总之，只能是专业更熟悉、态度更谨慎。